麦考林美国遭集体诉讼 第一股变“第一摔”？

天涯海角

编者按：2010年中国公司纷纷海外上市，据统计今年共有41家中国公司在美国上市，其中就包括优酷网、当当网等。一时间海外上市蔚然成风，中国概念再次受到国际投资者的极大青睐。然而，潮流之下有暗流。今年10月26日登录纳斯达克的麦考林（Nasdaq：MCOX）目前却深陷来自美国的可能超数百万美元的集体诉讼。有人说，这是中国企业有钱了，美国人在打中国企业的主意；也有人云，中国企业尤其是民营企业在信息披露和公司治理方面仍存欠缺导致的。无论如何，“麦考林现象”是值得欲赴海外上市的所有中国企业所警惕的。本报特推出“麦考林现象”专题来一探其背后的深层原因和经验教训。

据悉，美国律师事务所RosenLaw Firm于当地时间12月20日公告称，2010年10月26日至11月29日购买麦考林（Nasdaq：MCOX）股票的投资者，在2011年2月1日前将有权加入集体诉讼，并可依相关法规向麦考林提出索赔。据估计，根据目前的诉讼规模（人数）来看，有5家美律师事务所发起针对麦考林的集体诉讼，涉及的索赔金额目前可能超过百万美元。持有美国（纽约州）律师执照及中国律师执照的北京市德恒律师事务所深圳分所的合伙人李忠轩律师接受《证券日报》记者采访时说：“麦考林诉讼案件的关键是麦考林信息披露是否存有虚假，但这要由法院来认定。”

缘起：“包装上市”惹官司 第一股变“第一摔”？

上市钟声响过，首日激情上涨的风光过后却是狼藉一片，麦考林被诉事件的来龙去脉是怎样的呢？

麦考林成立于1996年，是目前中国最大的线上服装企业。麦考林的网络平台——麦网提供自有品牌欧梦达和兰沛琪， 也提供第三方品牌，其中包括知名的国际品牌和一些有特色的本土品牌。麦考林赶在当当、凡客和京东之前跃升为中国电子商务第一股，并于今年10月26日在纳斯达克首次公开募股，发行了11，742，857股美国存托股票，发行价11美元，募资1.29亿美元。上市首日，麦考林股价攀升至17.26美元，市盈率约157倍。

中国电子商务第一股麦考林在美被五家律师事务所提起集团诉讼，霍华德·史密斯律师事务所指控称，麦考林公司以及其部分特定官员和董事、以及其他相关人士在麦考林首次公开募股相关的注册声明和招股书中披露了与公司实际业务和预期不符的虚假信息。这违反了美国联邦证券法案。京东商城CEO刘强东近日称，如果这场集体诉讼败了，麦考林很可能成为中国电子商务“第一摔”，对整个行业影响巨大！

面对冷酷的现实烦恼，敏感的国内外人士无不叹息。电子商务研究中心互联网与金融分析师冯林对《证券日报》记者说：“我个人认为，在一定程度上，麦考林确实存在信息披露方面的问题；但并非是一件非常严重或者恶劣的例子。麦考林被诉讼的情况和当时巨人网络的情况类似，但在国内造成这么大的影响主要是由于它头上顶的是“中国B2C第一股”的光环。在这个光环下，IPO首日给予了过高的溢价。此后麦考林的股价下挫更多是由于获利回吐和价值回归的因素，类似于优酷后来的下跌。”

冯林指出：“麦考林提交IPO文件的日期约为10月13日，在该F-1文件中，麦考林并未提及第三季度毛利率大幅下滑的情况（其中薪酬及福利支出同比增长40%）。起诉者认为，在麦考林提交IPO文件时已知悉该情况，却没有对外即时披露这个对公司业绩造成实质影响的信息。就目前而言，麦考林被诉讼的范围主要是因为未及时披露重要信息，而非虚假陈述或者财务造假。”

2010年11月29日，麦考林公布了第三季度财报，也是上市以来发布的第一份财报。财报显示，麦考林第三季度净营收为5530万美元，净利润为80万美元。“华尔街注重的是毛利率。”一位行业分析师指出，麦考林第三季度毛利率为39.7%，低于去年同期的43.7%。与此相印证的是，在麦考林的两起诉讼中，都提出了“麦考林的毛利率已经受到了成本和费用上涨的负面影响，使业绩不可能达到IPO时的预期。”财报公布第二天，麦考林的股价大幅下跌，最高下跌近40%。上市“蜜月期”刚过，股价在很短的一个多月时间里上演了“高台跳水”，从最高的18.5美元跌至6.85美元（截至美国时间12月10日收盘）直接击穿发行价。美国东部时间12月30日晚1点麦考林最新价7.19美元。

纳斯达克前首席代表徐光勋在接受《证券日报》记者时说：“SEC有上市标准、监管要求，纳斯达克交易所有公司治理要求，披露信息是投资者做决定的依据，预测误差在正负5%上下范围内，还可以接受，如果误差大于15%，投资者就有被诈骗的感觉了，有关监管机构可能就要问了，如果上边觉得解释可以接受，还好，如果认为解释不可以接受，就会电话询问、或者派人立案调查，因此会有各层次的处理方式。也许在中国‘没事’的‘预测误差’，在美国就可能‘有事’。发生这样的事情也不是说这样的公司不好，公司遭罚款时有发生，这是美国的习惯，市场经济起诉事情多，要看属于什么性质？重大到什么程度？是否涉及犯罪行为，刑事还是民事案件？在美国也有很多散户通过厅外解决——‘私了’”。

对此，香港证券专业学会专业委员、著名金融和投资银行家、招商证券（香港）投资银行董事总经理温天纳接受《证券日报》记者采访时表示：“美国资本市场上市不是松，简单的背后是信任，其把关的责任抛给了中介和上市公司等，如果信息披露不准确，有欺骗、误导嫌疑，对付你的除了SEC，还有美国一些法律制度，各方面监管，责任严重就很难辩论，这是值得我们思考的。”

回应：诉讼请求没有依据 经营正常

针对这一事件，位于北京地安门的麦考林店负责人对《证券日报》记者说：“我们不是加盟店，我们是直营店，麦考林线下店的模式并不一样。”

记者以消费者身份光顾北京新中关麦考林店暗访，店面还算宽敞时尚，展示着各式女装，记者一进店，服务员就热情地喊：“欢迎到麦考林”，记者环顾左右四周的服装，五折优惠的大牌子很是醒目，记者看到有一两面穿靓色羽绒马夹。

记者（指着马夹）：“这多少钱？”

服务员：“159元”。

记者：“麦考林店不是平价路线吗？这也不算太便宜吧？”

服务员：“这已经是打折后的，原来售价是219元，这要在大商场买得300元左右。”

记者：“麦考林在美国被起诉你们知道吗”

服务员：“不知道，我们只管卖好衣服。”

记者：“你们店是加盟店吗？一共有几人？”

服务员：“我们新中关店是公司的直营店，我们这里一共有七人”。

记者又电话采访北京地安门麦考林店负责人，她对证券日报记者说：“我们不是加盟店，我们是直营店，麦考林线下店的模式并不一样。”

北京学院路华联麦考林店有关负责对《证券日报》记者说：“麦考林网下实体店在逐渐增多，很多是加盟店，定位合理，主要是针对大众消费，与别的品牌比价格便宜，各店的盈利情况不太确定，本身定价低成本高。”对于麦考林在美国纳斯达克上市的影响，她回答说：“也没什么特别的，就是知道麦考林的人多了，麦考林在美被集团诉讼我也听说了，具体情况不清楚。”

对于外界质疑麦考林财务拔高触及红线，针对接连出现的集体诉讼，麦考林曾于12月7日对外公开回应。他们在声明中表示，已获知美国境内一些个人股东于2010年12月提交了至少一份集体诉讼请求，声称公司及其有关高级管理人员和董事在公司2010年10月的首次公开发行中违反了美国1933年证券法。“公司认为上述其已获知的诉讼请求没有依据，公司及其董事和高级管理人员准备针对该诉讼请求进行有力的辩护。同时，公司相信任何该等诉讼并不会对公司的日常经营产生任何重大影响。”

麦考林最大的股东红杉资本中国基金的沈南鹏和CEO顾备春为麦考林（Nasdaq：MCOX）10月26日在纳斯达克上市敲钟，沈南鹏表示，麦考林的上市水到渠成，而且上市只是公司未来更好发展的一个新起点，红杉资本将作为长期投资者支持企业成长。回想1996年，华平基金投资成立麦考林，2008年2月，红杉中国8000万美元收购了华平集团以及其他少数股东持有的麦考林股份。至此，麦考林成为红杉中国Buy-out模式下的“处女作”。而顾备春从2001年才加入麦考林并担任CEO。IPO前后，顾在麦考林的股份比例分别为13.8%和11.6%。

根据招股书，2007-2009年，麦考林在线业务分别贡献了92.2%，86%和72.8%的业绩，其次是门店，“目录已经成为互联网的补充”。 麦考林招股说明书显示，线上渠道贡献了70%以上的销售额，而线下占到20%多。网络走的是平台化发展策略，门店则是经营自有品牌，两者并不冲突，而邮购目录仅仅是广告营销工具。

2009年，正当经济危机之时，顾备春却决定大肆扩张线下实体店，并高调宣布，计划未来3年内门店数量达到2000家。在谈及资金用途方面，顾备春表示主要还是投资在互联网平台的扩张，其中物流和IT投入将是大头，今后3-4年里会在物流IT平台投资超过1个亿。

从麦考林披露的财报数据看，2005年麦考林的营收为2644万美元，到2009年这一数字为1.77亿美元。净利润2005年为139万美元，2009年为721万美元。麦考林在营收和利润上一直保持着比较稳健的快速增长。另外在市场规模上，清科的数据显示，2009年麦考林在垂直服装类B2C里排名第二，市场份额为8.9%，凡客以12.2亿的销售额位列该细分市场第一。另据Frost&Sullivan数据显示，麦考林去年的销售额为5.37亿，超过了凡客的4.72亿位列细分市场第一。

结果：瑕疵导致赔偿或厅外和解？

持有美国（纽约州）律师执照及中国律师执照的北京市德恒律师事务所深圳分所的合伙人李忠轩律师告诉《证券日报》记者说：“美五家律所吁投资者起诉麦考林，是一些投资者找A律师事务所，一些投资者找B律师事务所。麦考林主要是违背了《1933年证券法》，这是公司在美国上市过程主要适用的法律，公司上市后股票交易中适用《1934年证券交易法》，‘萨班法’主要是侧重内控、信息披露。中美在程序上存在差异，国内对虚假陈述，经中国证监会认定，才

可向法院提起诉讼，在美国没有类似前置程序，先做行政处罚的认定再起诉，中国证券市场发展初期的过渡阶段，国家为维持稳定，而美国投资者，若公司虚假陈述，律师事务所牵头发起集团诉讼，风险代理，等法院判决，如果麦考林败诉，向原告赔偿，律师获律师补偿。麦考林是在信息招股说明书盈利预测存在不一致的地方，披露不及时，导致有投资者受损失，披露的数据与向美证监会递交的不一致，股价下跌，与事实不一致，涉嫌瞎编包装，事后财务报表没有及时披露。目前是民事案件，日前美证监会SEC和纳斯达克还没有发调查函。”

李忠轩律师还说：“法院判决通常时间比较长，若认定麦考林是虚假信息披露，一种结果是按投资者损失金额赔偿；如果是恶意的，按一定倍数赔偿；也不排除麦考林胜诉。不少公司遭类似案件，惩罚性赔偿，麦考林引人关注，主要是刚上市不久就被起诉。”

熟悉美国习惯的知情人士透露：“不可否认，部分中国公司的确存在造假问题，因此有部分律师专门设“计”于中国公司，在国内收集资料，通过的途径主要是，国内公司给工商局递交的年报，把财务报表作为依据，如与向公众披露的报表不一致，就作为证据提起诉讼。其实，一些美国律师事务所在公司上市后，专门研究公司的招股文件，如果发现问题、瑕疵，导致投资者损失，自己没买卖该股票，有意问投资者向它报名，需有主要原告，准备发起诉讼，其充当律师代理人角色。”

而徐光勋对此所持观点，有所不同。他说：“所有上市公司，包括美国的公司受投资者起诉，被调查的比较普遍，不是针对中国公司的。投资者买了，损失了就容易滋生纠纷。有些公司上市时亏损，如优酷，只要上市时披露信息里把过去亏损情况说清楚，以后大概发展前景，美国法律习惯作法上没有问题。纳斯达克历史上，70年代，以色列一家亏损公司上市，但以后表现不错，市场决定上市成功可继续融资，所以，公司亏损并不可怕，更可怕的是没说实话。再比如，日前大连绿诺科技从纳斯达克摘牌，公司董事长私下承认前几年报表有问题，公司从纳斯达克主板转到粉单市场。所以，不管公司好坏，申请上市时说清楚，不要过度包装以后就没问题，现在出现的问题是没说清楚的，是夸大其辞，属误导投资者。”

对于卖考林事件的未来结果，也有不同声音，冯林则认为：“麦考林的大股东沈南鹏及红衫资本拥有丰富的海外资本经验，我认为会以达成庭外和解告终。但是，此事无疑对麦考林的声誉造成影响。”

冯林表示：“如果要“追究”这次事情的责任，那么作为麦考林的大股东及实质上的上市辅导者，创投自然有责任。根据萨班斯法案，董事长、CEO、CFO都能被列为起诉对象。”京东商城CEO刘强东称，投资人有时是天使，有时是魔鬼，能敬而远之最好保持距离！做好电子商务必须有实业家的心态和方法。

冯林说：“据我了解，中华网、网易、UT斯达康、新浪、巨人、分众、九城等互联网企业均遭遇过集体诉讼，真正有结果的是网易被判一次性赔偿435万美元，多数均达成庭外和解（和解金额均不对外披露），而网易当时面临的情况可能是众多海外上市互联网企业中最危险的——差点面临退市。”

反思：吸取教训 力避中资企业被集体诉讼成习惯

10月26日麦考林上市，12月初被起诉，一石激起千层浪，目前，被严查的中国中国公司增多，对于类似中国公司被严查，业内人士认为：“有多方面的原因，一是公司自己存在这方面意愿，会计师、相关中介做包装；二是相关中介机构有这方面要求，在财务上拔高，自己在里面有股份，财务问题被发现前成功套现。基于两个方面有素求，甚至中介机构如投资银行，财务顾问是公司上市的牵头人，他们有中、美律师、会计师合作伙伴，已经形成团队，还会持有公司股份。与财务上拔高相比，亏损公司上市不是问题，这是美国法律允许的，纳斯达克有四套指标，符合其中一套就可以上市，虽然亏损，业务收入达到一定规模也可上市。”

如何吸取经验教训？针对麦考林现象，业界普遍认为，在国内互联网企业竞相上市之际，麦考林的遭遇值得反思。其实，过去发生的类似事件，影响比较大的是：2004年3月16日至2004年5月14日期间，先后有原告向纽约南区法院针对中国人寿及其部分前董事提起九起集团诉讼，经由美国法院裁定合并为一个案件，统称为“中国人寿保险股份有限公司证券法集团诉讼案”。最终， 原告（即上诉人）于2009年1月8日（纽约时间），根据美国《联邦上诉程序规则》第42（b）条，向美国第二巡回法院提交了一份动议，提出自愿撤回其上诉的申请。

徐光勋表示：“今年媒体对此类事件报道比较多，2007、2008、2009、2010年中国公司在美国上市数量没有受金融风暴影响，上市公司的数量还在往上增，今年在纳斯达克上市的已经约41家，林子大了什么鸟都有，美国资本市场一直是这样的，我们应吸取经验教训，以后公司再上市时，相关部门应谨慎做尽职调查，除公司本身披露，相关专业机构应小心谨慎。 ”

投资者的情绪还另有隐情，有媒体报道麦考林公司及特定内幕人士还涉嫌在发布第三季度财报前套现约1.29亿美元。自从3年前红杉中国的知名投资人沈南鹏入主麦考林，如果“包装过度”属实，对沈南鹏等也不是好事情。

有关专家指出：“通常对大股东，如红杉中国会做承诺，几个月内不会出售公司股票，某些特定人士，如持股比例低于5%的小股东，年报出来前套现了是合法？还是违法？套现人基于内幕信息，是否内幕交易不好认定，但不应是红杉中国自己套现，这方面没强制法律，股东坚定持有是对股价有信心的表现，股价就会高。”

记者手记

今年年底，中国互联网公司远赴美国上市，“疯狂”地过把瘾。然而，麦考林股价却像过山车：上市首日大涨56.91%，随后高台跳水。指责声、质疑声不绝于耳：互联网公司有泡沫、过度包装、业绩造假等等。尴尬与无奈之余，沉思良久，麦考林被集体诉讼现象背后还说明了什么？

首先，少数企业造假习惯了，用骗中国股民的办法，照搬到美国去，结果则是不灵了；其次，美国是一个法制健全的国家，中国企业家的法律意识亟待加强，如果走出去海外融资，更应该如此；第三，记者在调查采访中听到各种各样的声音，有的认为是美国习惯，市场经济的常规作法，有的则揭露美国集体诉讼的“真相”，“集体诉讼专业族”狠盯中国企业。这也从一个侧面说明中国和中国人有钱了，富裕了。然而走出去对接海外，应对的知识甚至技巧，却是“贫穷”的。补好这一课，显得很重要了。

不可否认的是，中国投奔海外融资的企业以民企居多。我们知道，这些民营企业的辛酸创业故事让人感动，国内虽有中小板和创业板两大平台，然而融资渠道仍然不够顺畅，生存环境依然艰难；远走美国呢，又往往水土不服。出路何在呢？苦练内功，完善公司法人治理结构，实实在在地做好做实企业，真实披露信息，这才是阳光大道。否则，损害的是中国品牌的声誉，损害的是中国企业的良好形象，尤其是象类似头顶“中国B2C第一股”的光环的麦考林这样的龙头公司，一旦有不好的结果，其危害更甚。